最高院杜万华大法官|第三人撤销之诉应当注意的几个问题

第三人撤销之诉应当注意的几个问题

杜万华

第一个问题是，第三人撤销之诉是一个新诉，还是审监之诉。这恐怕是一个最根本性的问题。目前对该问题存在不同的观点，主要有两种观点。大家现在看了很多书，可能都发现问题了。而且我也与法工委起草民事诉讼法的有些同志沟通过，法工委有些同志的观点和法院一些同志的某些观点会存在一些分歧。第一种观点认为，第三人撤销之诉是新诉，不是审监之诉。理由是什么呢？第一，第三人撤销之诉没有放在审监程序中，而是放在当事人这一章里，放在专门规定第三人的条款里，安排在第56条第3款。所以他们认为，将第三人撤销之诉视为审监程序在立法上的理据不足。第二，如果认为第三人撤销之诉为审监之诉，第三人诉讼权利和实体权利的保证会不充分。为什么这么说呢？因为第三人如果按照正常的程序参加了原审诉讼，有独立请求权的第三人有权提起独立的诉讼请求，这是没有问题的。人民法院对于有独立请求权第三人所提起的诉讼请求，应当审理，并且应该对该诉讼请求依法作出裁判。如果按审监程序审理，第三人就不能独立地提出诉讼请求，而只能走纠错机制纠正原审的错误。这样，当事人的诉讼权利和实体权利就不能够得到及时保护。本来第三人在原审中是可以提出诉讼请求的，之所以不能够参加原审诉讼，不是第三人的原因，可能是虚假诉讼的当事人捏造了一个诉讼，损害了其权利，他们瞒着第三人处分他的财产。第三人现在参与诉讼是要起诉原审双方当事人，如果将第三人撤销之诉当成一个审监之诉，就没办法起诉他们了，只能请求撤销原审判决。如果第三人要主张自己的权利，还得另外提起一个诉。这样增加了第三人的讼累。第三，第三人撤销之诉，不符合审监程序的特点。如果走审监程序，则需要先再审申请，经过对再审申请的审查后，认为原审裁判存在民事诉讼法第200条规定的十三种情况之一的，才能进行再审。但根据新民事诉讼法第56条的规定，第三人撤销之诉没有对再审申请进行审查的环节，而是规定直接由第三人提起诉讼，没有规定要先提出审查申请，审查以后再来进入到再审程序。第56条规定，只要有证据证明裁判有错误，第三人就可以直接提起诉讼，没有规定审监程序。所以有人认为在第三人撤销之诉中，第三人为原告，原审诉讼中的原被告为共同被告。如果按审监程序处理就是再审申请人和被申请人的关系。但既然第三人撤销之诉是一种诉讼，就应该是一种原告和被告关系，提起撤销之诉的第三人为原告，原审诉讼中的原告被告为撤销之诉中的共同被告。一些同志持第三人撤销之诉为新诉的观点。他们认为，既然第三人撤销之诉为新诉，当事人如果对撤销之诉不服，是可以向上级人民法院提起上诉的，而且在二审审结之后还有权再提起再审申请。

第二种观点认为，第三人撤销之诉是实质上的再审之诉。具有地说有这么几种观点：第一，认为该诉讼是第三人就原审裁判直接发起的纠错之诉，其审理的目的是纠正原审裁判的错误，而不是审理第三人提出的新的诉讼请求。从表面来看，这种说法好像也对，“人民法院经审理诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书”，而不是审理第三人提出的新的诉讼请求。第二，如果认为第三人撤销之诉是新诉而不是再审之诉，当事人之间的诉讼会拖得很长。具体来说，原审已经搞了两审，第三人又提起撤销之诉，又要搞两审，如果当事人还不服，还可以提再审申请。这样，一件普通民事案件就可能经过四五审还结不了案，当事人维权的成本会很高。如果是看成再审之诉，就简单了，原审生效判决是一审的，按一审程序审理，原审判决是二审的按二审程序审理，第三人撤销之诉就完全纳入到再审程序里来处理，成本就很低。

这些观点都有各自的理由，关于第三人撤销之诉是新诉还是审监纠错之诉，我认为主要是各自侧重点不同所导致的。主张新诉的观点侧重于保护第三人的诉讼权利和实体权利，第三人原来没有参加诉讼不是第三人的原因，可能是因为虚假诉讼所造成第三人没有参加诉讼。在第三人的权利被损害的情况下，新诉的说法还是有道理的。但是如果第三人的权利没有被损害，原审案件一方当事人可能利用这一程序拖延诉讼。一方当事人会找一个第三人来提起第三人撤销之诉，采用新诉说就会大大增加当事人的维权成本，使诉讼变得更加繁琐冗长。主张审监纠错的观点侧重于保护原审当事人的利益，维护原审的稳定。在第三人权益被损害的情况下，审监纠错的观点就可能会损害第三人的诉讼权利。确实有这种情况。这使第三人获得的救济几率降低，但却可以使原审当事人尽快结束诉讼程序。所以二者侧重点确实不大相同，一个是侧重维护第三人的权益，一个是侧重于维护原审的稳定。当然各自的弊端都有。按新诉的观点，如果第三人恶意提起撤销之诉，可能导致诉讼成本很高。就目前而言，法院是将第三人撤销之诉按新诉来处理，还是按审监纠错之诉来处理，我认为这是一件很纠结的事情。二者确实是两个比较矛盾的做法。两种观点都有利弊，都有一定道理。现在关于第三人撤销之诉的实践经验又很不足，相关司法实践还没有搞起来。所以到底选择哪一种观点，还不好说。目前新民事诉讼法的实施又迫在眉睫，不允许骑墙，骑墙是两种都搞、或者两种都不搞，这哪成？确实存在问题。对于该问题，最高法院目前确实还没有拿出正式意见。我想在考虑上述两种意见的基础之上，谈几点个人观点，供大家参考。

谈个人观点的时候我有一个基本点。我对持什么观点犹豫了很长时间。说老实话，到底往审监之诉靠还是往新诉上靠，我已经犹豫几个月了，直到这次讲课的前两天，我感觉必须要拿一种观点出来，不然跟大家说什么呢，总得要说这个问题。想去想来我就拟出了一个基本点，就是严格按照现行法律的规定来办，严格按照立法本意来适用这一规定。为此我也请教了法工委的一些同志。我谈的观点，就是严格按照现在法律的表述来理解和适用。先按这个思路处理，如果出现问题再想办法。另外，如果最高人民法院拿出了新的意见，否定了我意见，就按最高法院的意见办。我现在谈以下几点，供大家参考：

第一，第三人提起撤销之诉是否需要经过再审审查程序。我认为从目前的民事诉讼法的规定来看，看不出要经过再审审查程序。理由有三：第一，第三人撤销之诉规定在当事人一章中，没有规定在审监程序中，现在要加一个再审审查程序，我认为法律依据不够充分。因为立法将第三人撤销之诉规定在第56条，放在当事人一章里边，没有放到审监程序里去。第二，第三人，特别是有独立请求权的第三人，没有参加原审不是由于他自己原因，他本身是没有过错的。而有独立请求权的第三人是有权独立地提出诉讼请求的。如果对这种诉讼请求还要进行申请审查，就与第三人的地位不相吻合。本来就可以单独起诉，现在独立提出这种诉讼请求直接参与到诉讼中来，是不需要审查的。如果第三人在原审中提出，就不需要审查，直接就参与诉讼，进行审理，作出裁判。现在不是因为第三人的原因导致其权利受到损害了，反而要审查一下第三人的诉讼请求，在程序上好像和第三人的地位不合。第三，按新民事诉讼法第56条的规定，第三人有权直接向人民法院提起诉讼，而不是申请启动再审程序，所以我认为第56条规定的本意就是这样的。因此第三人提起撤销之诉时，应当是以原告身份参与诉讼，而不是以再审申请人的身份进入再审程序。

第二个问题是，关于第三人撤销之诉的当事人。既然第三人是以原告身份提起诉讼，原审的原被告就应当作为本案的共同被告，也就是本案的第三人撤销之诉中的被告。我认为当事人应当这样来考虑。

第三个问题是，关于第三人撤销之诉的受理。第三人提起撤销之诉的时候，应当符合起诉的条件，就是第56条所作的规定。这四个条件就是：第一，未参加原审是因不能归责于本人的事由造成的。第二，生效裁判书和调解书的内容错误。第三，该错误损害了第三人的民事权益。第四，提起诉讼时没有超过六个月的诉讼时效期间。当然，对这四个条件应该要举证证明，在立案阶段我认为对这四个方面的事实，只能做形式审查，不能做实质审查。只要第三人对其主张提出了形式上的证据即可，至于实质审查是进入审判阶段的问题。这是第三个问题，实质性审查要到审理阶段才进行，立案只做形式审查。

第四个问题是，关于在第三人撤销之诉中，原审判决、裁定、调解书的处理。如果第三人提起了撤销之诉，经形式审查符合立案条件,立案了以后，应当立即做出一个裁定，中止原判决、裁定、调解书的执行。这个裁定必须要做，否则第三人撤销之诉以后的裁判就很难执行。这是第四点。如果不中止执行，第三人撤销之诉审完了以后就可能出现两个相矛盾的裁判，就难以执行了。

第五个问题是，关于第三人撤销之诉的程序。第三人撤销之诉应当按照一审程序进行。为什么这么说呢？因为在第三人撤销之诉中，当事人有权提出诉讼请求。对于有独立请求权的当事人而言，有两点要注意：第一，要请求撤销原审判决、裁定或调解书，这是一个请求；第二，可以独立地提出他独立的关于实体权利的诉讼请求。因为只有这样才符合其在原审中第三人的地位。无独立请求权的第三人就只能请求改变和撤销原审判决、裁定或调解书，只能提这一个诉讼请求。我认为之所以要这样讲，是因为第三人原来没有参加诉讼不是由于他们自身的原因，所以现在重新诉讼第三人应该享有在原审诉讼程序中所应享有的权利。如果剥夺了第三人这种诉讼权利，就不符合程序正义。而且，新诉一审结束以后，如果当事人不服，应当允许其上诉。这是第五个问题。

第六个问题是，关于第三人撤销之诉的调解和裁判。审理第三人撤销之诉，除了按照普通民事程序进行审理外，同样应当按照调解优先、调判结合的原则办理。这就不多说了，大家都了解。如果调解成功了，就制作调解书，该怎么做就按照程序走就完了。在裁判方面要注意什么呢？如果要作出裁判，特别是判决，有独立请求权的第三人提出了改变或撤销原判决、裁定、调解书的诉讼请求，以及独立提出的关于实体权利的主张。因此，也应该同时对是否撤销原审裁判及是否支持第三人就实体权利提出的诉讼请求进行裁判。不应当让第三人另行起诉，否则就增加了第三人的讼累。所以从本质上说，只要是第三人在原审中应享有的权利，在第三人撤销之诉中也应当享有。这是第六个问题。

第七个问题是，关于第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉的关系。我认为要把握以下几点。第一，第三人撤销之诉必须由原审第三人提起，如果不是原审中的第三人，不能提起第三人撤销之诉。第二，如果第三人发现自己的权益受到侵害后没有提起撤销之诉，而是根据新民事诉讼法第227条的规定，在提出执行异议之后以案外人身份向人民法院申请再审，该怎么处理呢？我想谈几点供大家参考：第一，我认为如果接受申请的人民法院在审查后发现当事人的请求符合第三人撤销之诉的条件，应当告知其向管辖权的法院提起第三人撤销之诉，不要申请再审。被告知后，当事人仍坚持以案外人身份申请再审的，人民法院应当按案外申请再审之诉审理，但是当事人不得再提起第三人撤销之诉。二者只能选其一，不能都选，否则就有点权利保护过度。第二，如果人民法院未履行释明义务，第三人的再审申请被驳回的，其有权提起第三人撤销之诉。我认为只是裁定驳回再审申请，还没有进入到实体审理，就应该允许第三人另行提起撤销之诉。第三，人民法院虽未履行告知义务，但第三人的再审申请经审查后启动了再审程序，再审裁判后当事人再提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。对这个问题的处理原则是：第三人既可以提起第三人撤销之诉，又可以以案外人身份申请再审，但只能选择提一个诉权行使，不能同时选，或者先后行使这两个诉权。第三，如果第三人在提起撤销之诉以后，又以案外人身份对原审裁判提出申请再审之诉，该怎么办？前面说了第三人先提起申请再审之诉该怎么办。现在是反过来了，第三人如果先提起了撤销之诉然后又以案外人身份提起了申请再审之诉，该怎么办？如果第三人先提起了第三人撤销之诉，无论该案件是否已经审结，其所提起的申请再审之诉，人民法院均不应当受理。原则还是一个，两者只能选其一。 

                   鹊桥仙  七夕

                                                  杜万华

月波流淌，柔情无限，谁顾鹊桥夜渡？

银汉细寻千百回，却只见、若隐若露。

七夕如水，伊人何忍，又到鸡鸣归处。

一年一度长相思，再寄往、漫漫长路。

本文截选自《杜万华专委讲课录音整理》

编辑：林文婷

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